Arbitrage et traduction juridique : de l’art de (se) perdre, en trois points

De l’importance de la traduction

La sentence arbitrale rendue dans l’affaire Occidental Petroleum c/ Équateur est l’une des deux plus lourdes condamnations jamais prononcées en matière d’investissement, et elle constitue la meilleure illustration in concreto du poids que peut représenter la traduction dans une procédure arbitrage. Dans cette affaire, la décision majoritaire s’est fondée sur une mauvaise traduction anglaise du terme espagnol « solemnidad » issu du Droit équatorien. Le Droit équatorien prévoyait que le non-respect d’une « solemnidad » rendait l’opération considérée « inexistante ». Or, dans la traduction fournie au tribunal le terme « solemnidad » était rendu par « exigence légale », ce qui a incité la majorité des arbitres à considérer que les accords d’affermage (« farm-out agreements ») devaient être considérés comme n’ayant jamais été conclus, puisque ne respectant pas l’« obligation essentielle » de l’obtention de l’autorisation de l’État requise pour ce type d’opérations (Occidental Petroleum c/ Équateur, sentence, paragraphes 620–632). Cette considération a pesé lourd, donnant lieu à une augmentation d’environ 40 % du montant des dommages-intérêts octroyés. 

Cependant, ainsi que l’exposait avec brio le Professeur Brigitte Stern dans son opinion dissidente, le terme « solemnidad » ne correspondait pas à n’importe quelle « exigence légale » ; il visait en effet une exigence de forme contraignante. Le non-respect d’autres types d’exigences, telles que l’autorisation obligatoire de l’État, n’entraînait qu’une « nullité absolue », susceptible de produire ses effets uniquement si elle était prononcée par un juge, non pas d’« inexistence », qui ne requiert pas d’intervention judicaire pour être effective (Occidental Petroleum c/ Équateur, Opinion dissidente, paragraphes 56–113). Comme l’indiquait le Professeur Stern, si les traductions avaient été justes, il « aurait été impossible de soutenir » les thèses auxquelles était parvenue la majorité des arbitres sur la question cruciale de la validité des accords d’affermage au regard du droit équatorien (Occidental Petroleum c/ Équateur, Opinion dissidente, paragraphe 78). 

Le Comité d’annulation, composé d’avocats de langue maternelle espagnole a estimé, en accord avec le Professeur Stern, que la question du respect de la « solemnidad » n’était pas pertinente. Le comité a ainsi annulé la partie correspondante de la sentence, réduisant le montant des dommages-intérêts de plus d’1 milliard de dollars (Occidental Petroleum c/ Équateur, Décision sur l’annulation, paragraphes 237–241, 585–586). Combien de temps, d’efforts et d’argent les deux parties auraient-elles pu économiser si leurs avocats avaient fait appel aux services de traducteurs disposant d’une solide formation juridique avant de produire leurs pièces devant le tribunal ? Nul ne le saura jamais.  

Au cours de mes dix années de carrière en qualité de stagiaire, d’assistant juridique, d’avocat stagiaire, puis de collaborateur au sein de différents cabinets spécialisés dans le domaine de la résolution des litiges, mais aussi de traducteur multilingue indépendant au service de ces mêmes cabinets, j’ai eu l’occasion de lire beaucoup de traductions épouvantables, qui m’ont tour à tour, voire simultanément, donné envie de rire et de pleurer. Je suis toujours étonné par les sommes d’argent dépensées pour des traductions de piètre qualité, et par la quantité d’efforts inutiles qu’elles engendrent. Selon moi, ces anomalies tiennent essentiellement à un certain nombre d’idées reçues erronées répandues parmi les avocats spécialisés du secteur de l’arbitrage, mais aussi au processus de traduction et au fonctionnement du secteur de la traduction. Une meilleure connaissance de la traduction, de sa valeur probatoire, des difficultés pouvant résulter de son imperfection et également des manières de contourner ces écueils, constituerait un grand pas dans le sens d’une meilleure administration des procédures arbitrales, tant en termes de coûts que de temps, évolution que le monde de l’arbitrage appelle de ses vœux.

Le risque de dénaturation des éléments de preuve

Tout traducteur, fut-il occasionnel, sait que la traduction n’est pas qu’un simple exercice de transfert de données d’une langue dans une autre, malgré ce que peuvent en penser bon nombre de personnes monolingues. Autrement dit, il ne suffit pas de parler couramment deux langues pour être apte à produire une traduction fidèle.

L’essence de la traduction est avant tout la restitution, dans une langue étrangère, du sens d’origine. Ce sens pourrait être comparé à un liquide, contenu dans un récipient de forme complexe : la langue source. Le travail du traducteur consisterait à transvaser délicatement ce sens dans un récipient de forme très différente – la langue cible – et, ce faisant, à ne pas renverser ni polluer une seule goutte de ce précieux liquide. Si le sens premier du document nous est étranger ou si certaines subtilités nous échappent, la restitution fidèle du texte est exclue. En termes simples, on ne peut pas traduire ce qu’on ne comprend pas. Toute tentative de cet ordre revient à traduire des mots, et non leur sens. Une telle traduction est, au mieux, inutile et, au pire, dangereuse.

La traduction juridique ajoute un niveau de complexité supplémentaire à ce processus : de même que les langues, les systèmes juridiques comptent de nombreux « faux amis », c’est-à-dire des couples de mots ou d’expressions qui paraissent proches, mais dont le sens est complètement différent. À titre d’exemple, « statement of defence » (mémoire en défense) est parfois traduit à tort par « counter-claim » (demande reconventionnelle), le terme « security » en anglais juridique n’est pas synonyme de « safety », le terme « equity » n’est pas synonyme de « fairness », et les mots « pleading » et « motion » peuvent avoir des sens juridiques très éloignés selon le système procédural auquel ils se rattachent (sans même évoquer le sens différent que ces mêmes termes peuvent avoir dans le langage courant). Par conséquent, à moins d’avoir affaire à un système juridique bilingue, comme celui de la Belgique, la traduction doit être travaillée sur deux plans : celui de langue et celui du système juridique.

Cela nous amène à une nouvelle idée fausse - et néanmoins répandue - selon laquelle tout « traducteur professionnel » serait capable de traduire des textes juridiques sans n’avoir jamais reçu de formation spécialisée en droit. Pourtant, quelles que soient leurs aptitudes et leur expérience, les traducteurs ne disposant pas d’une solide formation juridique seront souvent bien incapables de comprendre le texte source et les effets juridiques précis qu’il implique. Comment pourraient-ils dès lors garantir que le texte traduit produira les mêmes effets juridiques ? Comme cela a été amplement démontré par l’affaire Occidental Petroleum c/ Équateur, cette tâche dépasse leurs compétences. Ils risquent fort, en revanche, de dénaturer des éléments de preuve importants en en déformant ou en en occultant les conséquences juridiques.

Des éléments de preuve occultés

Outre la dénaturation de vos éléments de preuve, une traduction plurivoque peut encore vous « perdre » d’une autre manière. Le terme « perdre », ici, ne renvoie pas nécessairement à l’issue définitive du litige, mais plutôt au temps et à l’énergie investis pour mener la procédure à son terme. Autrement dit, il est question d’efficacité.

Imaginez que vous êtes en train de rédiger le rappel des faits dans un dossier dont les éléments de preuve sont rédigés dans une langue qui vous est étrangère, disons le russe. L’avocat qui est votre correspondant local recense un certain nombre de documents essentiels susceptibles de vous intéresser et vous en adresse des traductions ou des résumés. Votre tâche consiste alors à déterminer lesquels de ces documents vous allez produire en tant que pièces devant le tribunal. 

À la lecture d’un document, vos paupières s’alourdissent. Vos yeux glissent sur les mots. Très vite, le document défile de manière mécanique et vous en sautez des passages entiers. Pourquoi ? Parce que ce que vous lisez est du charabia. Si la lettre du texte est bien en anglais, son esprit est toujours en russe, si bien que vous ne parvenez pas à le comprendre. Vous décidez finalement de ne pas vous référer à ce document, ni de le produire, parce que vous savez que l’arbitre, qui est très occupé, ne prendra pas le temps d’essayer de le déchiffrer. Il passera tout simplement à l’onglet suivant pour étudier une autre pièce du dossier.

Et si ce document recelait une citation essentielle ou un argument permettant de prévaloir sur votre adversaire ? Si la traduction avait été juste, vous auriez pu économiser des jours, voire des semaines, de recherches supplémentaires - potentiellement vaines. J’ai eu l’occasion de lire des documents rédigés dans une langue étrangère qui semblaient ne rien contenir d’intéressant, jusqu’à ce que nous remplacions le traducteur. Ces mêmes documents se sont, in fine, révélés truffés d’arguments importants qui nous auraient permis de triompher directement sur la seule foi des faits de l’espèce. Malheureusement, nous en étions à un stade avancé de la procédure d’arbitrage et plusieurs de ces trésors avaient dû être abandonnés au profit d’arguments plus complexes et alambiqués découverts plus tôt. Disposer de bonnes traductions dès le début nous aurait permis de remporter l’affaire bien plus facilement.

Une perte de temps et d’argent

Enfin, au-delà de son inutilité en matière de preuve, une mauvaise traduction peut porter préjudice à votre client, et ce tant directement qu’indirectement au regard des dépenses qu’elle induit.

Supposons désormais que vous passiez en revue les pièces évoquées précédemment en connaissant la langue dans laquelle elles sont écrites. Vous devriez alors être en mesure d’identifier les éléments de preuve utiles qu’une mauvaise traduction aurait masqués. Mais combien de temps vous faudra-t-il pour étudier et analyser un document bien traduit au lieu de déchiffrer – et souvent refaire – une mauvaise traduction ?

Bien qu’il ne soit jamais très agréable de constater sa propre inefficacité, je me suis chronométré pour le savoir. Alors que relire 1.000 mots d’un documents traduit par un professionnel compétent me prend entre 10 et 15 minutes, relire le même volume d’une mauvaise traduction me prend entre 30 et 40 minutes. Un document mal traduit contenant des arguments déterminants devra être traduit à nouveau pour que l’arbitre, qui ne parle pas russe, puisse en prendre connaissance. Cela me prendra 1h30 à 2h30 de plus pour 1.000 mots.

Maintenant, multipliez cette heure et demi (scenario le plus favorable) ainsi que trente minutes de relecture préliminaire par mon taux de facturation horaire (prenons par hypothèse un taux horaire de 400€ H.T.). N’oubliez pas d’y ajouter le coût de la mauvaise traduction elle-même (le minimum que l’on paie pour une traduction à l’heure actuelle est de 15 centimes d’euros par mot, soit 150 euros pour mille mots). Vous arriverez ainsi à un montant minimum de 950 euros, auquel s’ajoute la TVA, pour 1.000 mots d’un texte mal traduit, contre 200-450 euros (selon le prestataire, indépendant ou agence), sans compter la TVA, pour 1.000 mots d’un texte bien traduit. Le surcoût pour le client final ? +112 % dans le meilleur des cas. À cela s’ajoute le « coût d’opportunité » : quelles autres tâches, plus importantes, aurais-je pu effectuer pendant ces cent-vingt minutes consacrées à relire et corriger un texte mal traduit ?

Comment tirer le meilleur parti d’une traduction ?

En bref, une mauvaise traduction coûtera énormément de temps et d’argent à votre client et pourra vous amener à dénaturer ou à méconnaître des éléments de preuves essentiels à la défense de ses intérêts.

La traduction mérite donc beaucoup plus d’attention et d’égards qu’il ne lui en est accordé habituellement. La sélection et l’évaluation des traducteurs devraient être des préoccupations prioritaires dès le début d’une affaire. Je conseillerais ainsi d’éviter d’« aller à la pêche » aux devis auprès de plusieurs prestataires de services linguistiques et de retenir les moins chers. Ces prestataires – le plus souvent des intermédiaires – font généralement appel aux traducteurs indépendants aux tarifs le plus bas possible, sans même vérifier convenablement leurs qualifications. À défaut d’une collaboration satisfaisante avec une agence particulière, il est préférable – et parfois bien moins onéreux – de solliciter un traducteur indépendant (certaines plateformes en ligne le permettent), d’évaluer soi-même ses compétences linguistiques et sa compréhension des problématiques juridiques ou techniques concernées dans l’affaire en cause, et de faire appel à ses services tout au long de la procédure. Les limites évidentes de cette approche sont le temps que vous pouvez y consacrer, votre capacité à évaluer ces éléments (linguistiques et techniques) et l’aptitude du traducteur pressenti à traiter l’ensemble du dossier (des équipes doivent souvent être constituées pour faire face à un volume important – c’est aussi le rôle des agences).

La question de la traduction mérite également une plus grande place au stade de la négociation entre les parties, préalablement à l’introduction de l’instance. Il peut ainsi être opportun de désigner conjointement le traducteur indépendant ou l’agence qui sera chargé(e) de traduire les pièces des deux parties en vue de simplifier et de réduire de façon substantielle le coût de la procédure. Une telle initiative assurerait une meilleure cohérence terminologique, éviterait aux avocats la tentation d’« adapter » les traductions à la thèse qu’ils défendent et préviendrait les litiges susceptibles d’en résulter.

En outre, de nombreux arguments vont dans le sens d’une coopération plus étroite entre le secteur de la traduction et celui de l’arbitrage. Les grandes institutions d’arbitrage pourraient, par exemple, se rapprocher de quelques agences de traduction qui recourent aux services de juristes-linguistes triés sur le volet. Ces institutions pourraient ainsi elles-mêmes proposer des services de traduction de documents. L’Union européenne fait appel à un grand nombre de juristes-linguistes afin d’assurer la cohérence, l’exactitude et la précision de la législation européenne. Il est difficile de comprendre pourquoi la cohérence, l’exactitude et la précision des pièces produites dans le cadre de procédures d’arbitrage ne devraient pas revêtir la même importance dans la résolution des litiges, alors que les droits et obligations des parties en dépendent largement.

Enfin, concernant les traducteurs, il convient de garder à l’esprit que ce sont eux qui, in fine, présenteront la plus grande partie des pièces au tribunal. La raison exige dès lors qu’ils soient choisis avec au moins autant de soin que les témoins ou les experts. Gageons que les conseils des parties à l’arbitrage dans l’affaire Occidental c/ Équateur l’auront compris : faire des économies sur les traductions…peut coûter fort cher.

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Avocat-traducteur multilingue, Peter Nikitin est spécialisé dans les procédures d'arbitrage internationales. Né en Russie, il a étudié les droits européens et comparé aux Pays-Bas avant de devenir solicitor au Royaume-Uni. Après avoir accumulé près de 12 ans d'expérience au sein des équipes d'arbitrage de cabinets d'avocats de premier plan à Paris et à Londres, Peter travaille désormais en indépendant de Serbie. Peter intervient ponctuellement pour TransLex, qui s'est chargé de la traduction français de l'article.